La Sala Constitucional ha declarado inconstitucional el artículo 144 CNPT y normas reglamentarias conexas. La votación fue por unanimidad, pero el Por Tanto afirma que los Magistrados se dividieron en las razones con base en las cuales sustentaron su voto.
Por tanto, será interesante leer la sentencia ya redactada para captar la riqueza de esta diversidad argumental. En todo caso, creo que la sentencia es un hito muy importante en cuanto a una discusión central en el ámbito tributario, cual es la del equilibrio que debe existir entre las potestades de la Administración Tributaria y los derechos y garantías de los contribuyentes.
El propio legislador, en la misma reforma en que introdujo el ya difunto artículo 144, también introdujo un título completo dedicado a la enunciación de los derechos y garantías de los contribuyentes. Sin embargo, tal equilibrio no se logra simplemente estableciendo medidas draconianas en una parte del Código y una lista de tales derechos y garantías en otra, pues así lo único que se obtiene es un Código incoherente.
Eso es lo que han evidenciado los Magistrados de la Sala Constitucional al expulsar del ordenamiento este peligroso instrumento que le permitía a la Administración invadir el patrimonio del contribuyente sobre la base de su solo y sacrosanto criterio.
En realidad, constituye una falacia creer que la forma de combatir el fraude fiscal es con instrumentos mancillantes de los derechos básicos a la defensa y la tutela judicial efectiva, o de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
El Código Tributario sigue teniendo incoherencias y el Proyecto de Fraude Fiscal amenaza con introducirle unas cuantas más. Por una parte, la propia Ley de 2012 debilitó un instrumento que se había fortalecido en la reforma de 1999: el artículo 22 responsabiliza al adquirente de un establecimiento mercantil solo por las deudas que sean líquidas y exigibles en el momento de la adquisición, cuando anteriormente lo responsabilizaba también por las deudas nacidas antes de la compra que se llegaran a hacer líquidas y exigibles con posterioridad.
Asimismo, el Código —y el Proyecto contra el Fraude Fiscal— carece de las modernas instituciones del levantamiento del velo en la fase de recaudación, para evitar el abuso de la personalidad jurídica para ubicar el patrimonio lejos del titular de las obligaciones tributarias, a través de sociedades pantalla o refugio.
Pero, por otra parte, se establecen medidas cautelares como el embargo aun en la fase en que no se ha determinado obligación tributaria alguna, con base en la mera sospecha administrativa: si por la víspera se saca el día, deberían correr la suerte del artículo 144 pues estamos ante el mismo principio.
Además, se mantiene un delito fiscal: a) con penas totalmente desproporcionadas a la luz de la experiencia comparada: 5 a 10 años, frente a los 1 a 5 años de España, Alemania y Estados Unidos, para mencionar países poco sospechosos de ser laxos y débiles en el combate de la evasión fiscal; b) con un tipo que se puede prestar a la tesis de que no se requiere engaño, ardid o inducción a error para cometer el delito, sino el mero incumplimiento de un deber; c) con interpretaciones recientes de que en el contexto de una denuncia penal por el impuesto X del año 1, se puede aprovechar para cobrar los impuestos X de los años 2 a 10, aunque no se llegue al umbral de los 500 salarios base, sin haber iniciado fiscalizaciones y aun cuando estén prescritos, con sanciones administrativas, todo por lograr un espectacular atajo que le ahorra a la Administración el trabajo de desarrollar los procedimientos diseñados para permitir el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva del contribuyente.
Con un poco de sensatez podríamos limar estos desequilibrios e incoherencias. Ofrezco mi ayuda.
